Sozialleistungen für Menschen aus den Beitrittsstaaten der Europäischen Union

Beitrittsstaaten sind:

 5. EU-Erweiterung (Osterweiterung Teil I): 01.05.2004, Estland, Lettland, Litauen, Polen, Tschechien, Slowakei, Ungarn, Slowenien, Malta und Zypern

6. EU-Erweiterung (Osterweiterung Teil II): 01.01.2007, Rumänien und Bulgarien

Die Aufenthaltsarten von EU-Bürgern – auch den „Neubürgern“ – ergeben sich aus

§ 2 FreizügG/EU: Recht auf Einreise und Aufenthalt

(1) 1Freizügigkeitsberechtigte Unionsbürger und ihre Familienangehörigen haben das Recht auf Einreise und Aufenthalt nach Maßgabe dieses Gesetzes.

(2) 1Gemeinschaftsrechtlich freizügigkeitsberechtigt sind:

1. Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer, zur Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten

wollen,

2. Unionsbürger, wenn sie zur Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit berechtigt sind (niedergelassene selbständige Erwerbstätige),

3. Unionsbürger, die, ohne sich niederzulassen, als selbständige Erwerbstätige Dienstleistungen im Sinne des Artikels 50 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft erbringen wollen (Erbringer von Dienstleistungen), wenn sie zur Erbringung der Dienstleistung berechtigt sind,

4. Unionsbürger als Empfänger von Dienstleistungen,

5. nicht erwerbstätige Unionsbürger unter den Voraussetzungen des § 4,

6. Familienangehörige unter den Voraussetzungen der §§ 3 und 4,

7. Unionsbürger und ihre Familienangehörigen, die ein Daueraufenthaltsrecht erworben haben.

(3) 1Das Recht nach Absatz 1 bleibt für Arbeitnehmer und selbständig Erwerbstätige unberührt bei

1. vorübergehender Erwerbsminderung infolge Krankheit oder Unfall,

2. unfreiwilliger durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit oder Einstellung einer selbständigen Tätigkeit infolge von Umständen, auf die der Selbständige keinen Einfluss hatte, nach mehr als einem Jahr Tätigkeit,

3. Aufnahme einer Berufsausbildung, wenn zwischen der Ausbildung und der früheren Erwerbstätigkeit ein Zusammenhang besteht; der Zusammenhang ist nicht erforderlich, wenn der Unionsbürger seinen Arbeitsplatz unfreiwillig verloren hat. 2Bei unfreiwilliger 

durch die zuständige Agentur für Arbeit bestätigter Arbeitslosigkeit nach weniger als einem Jahr Beschäftigung bleibt das Recht aus Absatz 1 während der Dauer von sechs Monaten unberührt.

(4) 1Unionsbürger bedürfen für die Einreise keines Visums und für den Aufenthalt keines Aufenthaltstitels.

2Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, bedürfen für die Einreise eines Visums nach den Bestimmungen für Ausländer, für die das Aufenthaltsgesetz gilt. 3Der Besitz einer gültigen Aufenthaltskarte eines anderen Mitgliedstaates der Europäischen Union nach Artikel 5 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten und zur Änderung der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 und zur Aufhebung der Richtlinien 64/221/EWG, 68/360/EWG, 73/148/EWG, 75/34/EWG, 75/35/ EWG, 90/364/EWG, 90/365/EWG und 93/96/EWG (ABl. EU Nr. L 229 S. 35) entbindet von der Visumpflicht.

(5) 1Für einen Aufenthalt von Unionsbürgern von bis zu drei Monaten ist der Besitz eines gültigen Personalausweises oder Reisepasses ausreichend. 2Familienangehörige, die nicht Unionsbürger sind, haben das gleiche Recht, wenn sie im Besitz eines anerkannten oder sonst zugelassenen Passes oder Passersatzes sind und sie den Unionsbürger begleiten oder ihm nachziehen.

(6) 1Für die Ausstellung der Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht und des Visums werden keine Gebühren erhoben.

Daneben gibt es noch Sonderbestimmungen.

Über das Aufenthaltsrecht ist eine Bescheinigung zu erteilen:

§ 5 Bescheinigungen über gemeinschaftsrechtlicheAufenthaltsrechte, Aufenthaltskarten

(1) 1Freizügigkeitsberechtigten Unionsbürgern und ihren Familienangehörigen mit Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates der Europäischen Union wird von Amts wegen unverzüglich eine Bescheinigung über das Aufenthaltsrecht ausgestellt.

(2) 1Freizügigkeitsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird von Amts wegen innerhalb von sechs Monaten, nachdem sie die erforderlichen Angaben gemacht haben, eine Aufenthaltskarte für Familienangehörige von Unionsbürgern ausgestellt, die fünf Jahre gültig sein soll. 2Eine Bescheinigung darüber, dass die erforderlichen Angaben gemacht worden sind, erhält der Familienangehörige unverzüglich.

(3) 1Die zuständige Ausländerbehörde kann verlangen, dass die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 drei Monate nach der Einreise glaubhaft gemacht werden. 2Für die Glaubhaftmachung erforderliche Angaben und Nachweise können von der zuständigen Meldebehörde bei der meldebehördlichen Anmeldung entgegengenommen werden. 3Diese leitet die Angaben und Nachweise an die zuständige Ausländerbehörde weiter. 4Eine darüber hinausgehende Verarbeitung oder Nutzung durch die Meldebehörde erfolgt nicht.

(4) 1Der Fortbestand der Ausstellungsvoraussetzungen kann aus besonderem Anlass überprüft werden.

(5) 1Sind die Voraussetzungen des Rechts nach § 2 Abs. 1 innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen Aufenthalts im Bundesgebiet entfallen, kann der Verlust des Rechts nach § 2 Abs. 1 festgestellt und die Bescheinigung über das gemeinschaftsrechtliche Aufenthaltsrecht eingezogen und die Aufenthaltskarte widerrufen werden. 2§ 4 a Abs. 6 gilt entsprechend.

(6) 1Auf Antrag wird Unionsbürgern unverzüglich ihr Daueraufenthalt bescheinigt. 2Ihren daueraufenthaltsberechtigten Familienangehörigen, die nicht Unionsbürger sind, wird innerhalb von sechs Monaten nach Antragstellung eine Daueraufenthaltskarte ausgestellt.

(7) 1Für denVerlust des Daueraufenthaltsrechts nach § 4 a Abs. 7 gilt Absatz 5 Satz 1 entsprechend.

§ 5a Vorlage von Dokumenten (1) 1Die zuständige Behörde darf für die Ausstellung der Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 von einem Unionsbürger den gültigen Personalausweis oder Reisepass und im Fall des 1. § 2 Abs. 2 Nr. 1, wenn er nicht Arbeitsuchender ist, eine Einstellungsbestätigung oder eine Beschäftigungsbescheinigung des Arbeitgebers,

2. § 2 Abs. 2 Nr. 2 einen Nachweis über seine selbständige Tätigkeit,

3. § 2 Abs. 2 Nr. 5 einen Nachweis über ausreichenden Krankenversicherungsschutz und ausreichende Existenzmittel verlangen. 2Ein nicht erwerbstätiger Unionsbürger im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5, der eine Bescheinigung vorlegt, dass er im Bundesgebiet eine Hochschule oder andere Ausbildungseinrichtung besucht, muss die Voraussetzungen nach Satz 1 Nr. 3 nur glaubhaft machen.

(2) 1Die zuständige Behörde darf von Familienangehörigen für die Ausstellung der Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 oder für die Ausstellung der Aufenthaltskarte einen anerkannten oder sonst zugelassenen gültigen Pass oder Passersatz und zusätzlich

1. einen Nachweis über das Bestehen der familiären Beziehung, bei Verwandten in absteigender und aufsteigender Linie einen urkundlichen Nachweis über Voraussetzungen des § 3 Abs. 2,

2. eine Bescheinigung nach § 5 Abs. 1 des Unionsbürgers, den die Familienangehörigen begleiten oder dem sie nachziehen,

3. einen Nachweis über die Lebenspartnerschaft im Fall des § 3 Abs. 6 oder des § 4 Satz 1 verlangen.

 Mögliche Leistungen:

Leistungen nach dem Bundeskindergeldgesetz

Leistungen nach dem Bundeselterngeldgesetz bzw. (bis 31.12.2006) BErzGG

Leistungen nach dem UVorschG

- jeweils für freizügigkeitsberechtigte EU-Bürger 

Problematik:  

SGB II:  

§ 7 Berechtigte (1) 1Leistungen nach diesem Buch erhalten Personen, die

1. das 15. Lebensjahr vollendet und die Altersgrenze nach § 7 a noch nicht erreicht haben,

2. erwerbsfähig sind,

3. hilfebedürftig sind und

4. ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland haben

(erwerbsfähige Hilfebedürftige). 2Ausgenommen sind

1. Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland Arbeitnehmer oder Selbständige noch auf Grund des § 2 Abs. 3 des Freizügigkeitsgesetzes /EU freizügigkeitsberechtigt sind, und ihre Familienangehörigen für die ersten drei Monate ihres Aufenthalts,

2. Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen,

SGB XII: 

§ 21 Sonderregelung für Leistungsberechtigte nach dem Zweiten Buch 1Personen, die nachdem Zweiten Buch als Erwerbsfähige oder als Angehörige dem Grunde nach leistungsberechtigt sind, erhalten keine Leistungen für den Lebensunterhalt. 2Abweichend von Satz 1 können Personen, die nicht hilfebedürftig nach § 9 des Zweiten Buches sind, Leistungen nach § 34 erhalten. 3Bestehen über die Zuständigkeit zwischen den zuständigen Leistungsträgern unterschiedliche Auffassungen, so findet § 45 des Zweiten Buches Anwendung.

…..

§ 23 Sozialhilfe für Ausländerinnen und Ausländer (1) 1Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten, ist Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie Hilfe zur Pflege nach diesem Buch zu leisten. 2Die Vorschriften des Vierten Kapitels bleiben unberührt. 3Im Übrigen kann Sozialhilfe geleistet werden, soweit dies im Einzelfall gerechtfertigt ist. 4Die Einschränkungen nach Satz 1 gelten nicht für Ausländer, die im Besitz einer Niederlassungserlaubnis oder eines befristeten Aufenthaltstitels sind und sich voraussichtlich dauerhaft im Bundesgebiet aufhalten. 5Rechtsvorschriften, nach denen außer den in Satz 1 genannten Leistungen auch sonstige Sozialhilfe zu leisten ist oder geleistet werden soll, bleiben unberührt.

(2) 1Leistungsberechtigte nach § 1 des Asylbewerberleistungsgesetzes erhalten keine Leistungen der Sozialhilfe.

(3) 1Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen haben keinen Anspruch auf Sozialhilfe. 2Sind sie zum Zweck einer Behandlung oder Linderung einer Krankheit eingereist, soll Hilfe bei Krankheit insoweit nur zur Behebung eines akut lebensbedrohlichen Zustandes oder für eine unaufschiebbare und unabweisbar gebotene Behandlung einer schweren oder ansteckenden Erkrankung geleistet werden.

(4) 1Ausländer, denen Sozialhilfe geleistet wird, sind auf für sie zutreffende Rückführungs- und Weiterwanderungsprogramme hinzuweisen; in geeigneten Fällen ist auf eine Inanspruchnahme solcher Programme hinzuwirken.

…………

Fall 1: 

Eine polnische Staatsangehörige reist im Jahre 2006 in die Bundesrepublik Deutschland ein und eröffnet hier ordnungsgemäß im Juli 2006 ein Gewerbe (Servicekraft im Gastronomiebereich und Reinigungsservice). Die Anschrift ihrer Betriebsstätte ist ihre Wohnung. In der Zeit der Ausübung dieser selbstständigen Erwerbstätigkeit erzielt sie - naturgemäß - zunächst nur geringe Einkünfte. Im Dezember 2007 muss sie ihre selbstständige Erwerbstätigkeit aufgeben, weil sie auf Grund einer Schwangerschaft die Tätigkeit nicht mehr ausüben kann. Sie muss auch ihre Wohnung aufgeben und beantragt in dieser Notlage Leistungen nach dem SGB II bei der zuständigen ARGE Nürnberg. Der Antrag auf Leistungen nach SGB II (Wahlweise auf SGB XII) wird abgelehnt, der Widerspruch hiergegen zurückgewiesen. Dabei beruft sich die ARGE im Wesentlichen auf § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 und Satz 2 SGB II.

Die Widerspruchsbehörde geht davon aus, dass die Widerspruchsführerin, die eine Freizügigkeitsbescheinigung nach § 5 Freizügigkeitsgesetz/EU hat, keine wirkliche Entfaltung einer selbstständigen Tätigkeit erreicht hat. Sie habe zwar ein Gewerbe angemeldet, allerdings lasse nur die „niedergelassene“ selbstständige Erwerbstätigkeit die Freizügigkeitsberechtigung nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 Freizügigkeitsgesetz/EU entstehen.  

Der Begriff der Niederlassung im Sinne des Artikel 43 EGV erfasse die Aufnahme und Ausübung einer wirtschaftlichen Erwerbstätigkeit, die selbstständig und auf der Grundlage einer festen Einrichtung dauerhaft auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedsstaates angelegt sei sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen.

Artikel 43 EGV hat folgenden Wortlaut:

Die Beschränkungen der freien Niederlassung von Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats sind nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen verboten. Das Gleiche gilt für Beschränkungen der Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften durch Angehörige eines Mitgliedstaats, die im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats ansässig sind.

Vorbehaltlich des Kapitels über den Kapitalverkehr umfasst die Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeiten sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen, insbesondere von Gesellschaften im Sinne des Artikels 48 Absatz 2, nach den Bestimmungen des Aufnahmestaats für seine eigenen Angehörigen.

Bei der Widerspruchsführerin sei weder eine feste Einrichtung dauerhaft auf die Teilnahme am Wirtschaftsleben ersichtlich, noch die Gründung und Leitung von Unternehmen im Sinne des Gesetzes. Schon aus der Tatsache, dass das Betriebsbüro in der Wohnung der Widerspruchsführerin eingerichtet sei und die Einnahmen von der selbstständigen Tätigkeit sich auf geringfügige Beträge beliefen folge, dass es sich nicht um eine selbstständige Tätigkeit handle. Hierzu komme, dass diese Tätigkeiten üblicherweise in abhängiger Beschäftigung ausgeübt würden.

Die selbstständige Tätigkeit wurde deshalb als Umgehung einer Tätigkeit als nicht Selbstständige angesehen. Letztlich geht die ARGE davon aus, dass die Widerspruchsführerin sich zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufhalte, was auch eine selbstständige Tätigkeit betreffe, deswegen sei die Widerspruchsführerin nicht berechtigt, Leistungen zu beziehen.

Gegen den Widerspruchsbescheid ist Klage und Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz erhoben. Das Sozialgericht Nürnberg hat im Verfahren auf einstweiligen Rechtsschutz die ARGE zu Leistungen nach dem SGB II verpflichtet. Die ARGE hat zunächst hiergegen Beschwerde eingelegt, diese dann jedoch wieder zurückgenommen.

Die Mandantin erhält außerdem Elterngeld und Kindergeld.

Inzwschen ist auch im Hauptsacheverfahren ein positives Urteil ergangen, das rechtskräftig ist.

Fall 2:

Auch hier ist die Mutter Polin, der Vater ist Bulgare - also „noch neueres“ EU-Mitglied. Er hat - schon auf Grund seiner schlechten Sprachkenntnisse - bis heute ebenfalls keine Arbeit gefunden und somit auch keinen Anspruch.

Die Mutter des Kindes hat Arbeit gesucht, aber keine gefunden. Zumindest ihre Krankenversicherung ist - da sie noch als Minderjährige eingereist ist - über ihre Großmutter gesichert. Die dort zunächst zustehende Familienversicherung könnte die Mandantin selbst fortführen – wenn sie € 150,00 dafür hätte.

Das Kind ist inzwischen geboren, die Mandantin erhält nun zumindest Elterngeld und Kindergeld – zusammen € 454,00.

Frage der Arbeitnehmereigenschaft

Urteil des Europäischen Gerichtshof vom 24.01.2008 in Sachen C -294/06, Payir,

Akyuz und Öztürk (InfAuslR 2008/S. 149 ff. mit Anm. Gutmann)

Durch das Urteil vom 24.01.2008 hat der Europäische Gerichtshof die Frage der Arbeitnehmereigenschaft wieder ein Stück weiter geklärt.

Die türkische Staatsangehörige Payir war Au-pair-Kraft in Großbritannien und unterlag damit den besonderen nationalen Vorschriften für diese Tätigkeit. Bei einer Au-pair-Kraft geht es im Wesentlichen darum, dass sie die Sprache des Landes lernt und zu diesem Zweck in einer Familie mit geeigneten Lernmöglichkeiten lebt. Für ihre Mithilfe im Haushalt (und bei der Kinderbetreuung) bei zwei freien Tagen pro Woche und maximal fünf Stunden täglich (soweit die Theorie) soll sie eine angemessene Vergütung erhalten. Die Regelung gilt nur für Personen (in aller Regel junge Frauen) zwischen 17 und 27 Jahren, die unverheiratet sind und keine unterhaltsberechtigten Angehörigen haben. Eine längere Aufenthaltsdauer als zwei Jahre ist nicht möglich. Eine „Beschäftigung mit der Ausnahme der Beschäftigung als Au-pair-Kraft“ darf nicht ausgeübt werden.

Die türkischen Staatsbürger Akyuz und Öztürk waren Studenten, die zum Studium nach Großbritannien einreisten und die neben ihrem Studium nur die Möglichkeit hatten, eine Teilzeit- oder Ferienbeschäftigung aufzunehmen. Außerhalb der Ferienzeiten sollten sie nicht mehr als 20 Stunden pro Woche arbeiten.

Der Court of Appeal legte dem Europäischen Gerichtshof im Wesentlichen die Frage vor, ob Frau Payir als Au-pair-Kraft Arbeitnehmerin im Sinne des Artikel 6 Beschluss 1/80 (Assoziationsratsbeschluss EG-Türkei, ARB) war und ob sie ordnungsgemäß als dem regulären Arbeitsmarkt des Vereinigten Königreichs im Sinne des Artikels 6 ARB 1/80 angehörend registriert war.

Bezüglich der türkischen Studenten stellte der Court of Appeal dieselben Fragen.

Der Europäische Gerichtshof kommt - zusammengefasst - in beiden Fällen zu der Auffassung, dass es sich um Arbeitnehmer handelte, weil auch der Umstand, dass es ihnen (nur ) gestattet wurde, als Au-pair-Kraft bzw. als Student einzureisen, ihnen nicht die Eigenschaft des Arbeitnehmers nehmen und sie nicht von der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt ausschließen kann. Dieser Umstand hindere den betreffenden Staatsangehörigen deshalb nicht daran, sich auf Artikel 6 Abs. 1 ARB 1/80 zu berufen, um eine Erneuerung der Arbeitserlaubnis zu erhalten (und dadurch in den Genuss des Aufenthaltsrechts zu kommen).

Der Europäische Gerichtshof geht dazu auf die drei Voraussetzungen ein, die Artikel 6 Abs. 1 ARB 1/80 aufstellt:

Die erste Voraussetzung betrifft die Eigenschaft als Arbeitnehmer. Hierzu muss eine tatsächliche und echte Tätigkeit ausgeübt werden, wobei solche Tätigkeiten außer acht bleiben, die wegen ihres geringen Umfangs völlig untergeordnet und unwesentlich sind. Jemand muss während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen erbringen, für die er als Gegenleistung eine Vergütung erhält. Hierbei nimmt der Europäische Gerichtshof auf die Rechtssache Birden (C-1/97) Bezug, bei der es um die Frage des Aufenthaltsrechts eines türkischen Staatsangehörigen in Bremen ging.  

Bei der zweiten Voraussetzung, der Zugehörigkeit zum regulären Arbeitsmarkt stellt der Europäische Gerichtshof ebenfalls auf den Fall Birden ab und bezeichnet den regulären Arbeitsmarkt als die Gesamtheit der Arbeitnehmer, die den Rechts- und Verwaltungsvorschriften des Aufnahmestaates nachkommen und somit das Recht haben, eine Berufstätigkeit in dessen Hoheitsgebiet auszuüben.

Die dritte Voraussetzung betrifft die gesicherte und nicht nur vorläufige Position auf dem Arbeitsmarkt des Aufnahmestaates.

Diese drei Voraussetzungen können auch auf die Frage übertragen werden, ob ein Bürger eines Beitrittsstaates in Deutschland eine aufenthaltsrechtliche Position durch Erwerbstätigkeit erreicht hat und somit das Aufenthaltsrecht eines Arbeitnehmers gemäß § 2 Abs. 2 Ziff. 1, erste Variante Freizügigkeitsgesetz/EU in Deutschland aufhalten dürfen und damit nicht mehr dem Begriff des „Arbeitssuchenden“ unterfallen.

Ausschluss von Sozialhilfeleistungen

Mit der Frage des Ausschlusses von Sozialhilfeleistungen gemäß § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II für Bürger der Europäischen Union - gleich ob sie aus den alten EU-Ländern oder aus den Beitrittsstaaten stammen - beschäftigen sich einige obergerichtliche Sozialgerichtsentscheidungen - zum Teil auch mit dem ähnlich gestalteten Ausschluss gemäß § 23 Abs. 3 S. 1 SGB XII.

Sehr weit geht das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg in dem Beschluss vom 25.04.2007 (Az.: L 19 B 116/07 AS ER), im Falle eines schwedischen Staatsangehörigen: Dort stellt das Landessozialgericht eindeutig fest, dass § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II so auszulegen ist, dass jedenfalls nach einem dreimonatigen Aufenthalt diese Bestimmung wegen des Diskriminierungsverbotes aus Artikel 12 EGV nicht mehr wirksam sein kann. Dabei nimmt das Gericht insbesondere auf die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes im Fall Grzelzcyk, (C-184/99) Bezug. In dieser Entscheidung hat der Europäische Gerichtshof festgestellt, dass es mit den damaligen Artikeln 6 und 8 EGV (jetzt Artikel 12 EGV und Artikel 17 EGV) nicht vereinbar war, wenn die Gewährung von Sozialleistungen zur Sicherung des Existenzminimums von der Voraussetzung abhängt, dass die Betroffenen unter die Freizügigkeitsrichtlinie fallen. Dabei stellt das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg zunächst fest, dass sich das Freizügigkeitsrecht des Antragstellers jedenfalls nicht aus anderen Gründen des § 2 Abs. 1 bis 5 Freizügigkeitsgesetz/EU ergeben könnte, als der des § 2 Abs. 2 Nr. 1 zweite Alternative. Ob sich das Aufenthaltsrecht auch unmittelbar aus Artikel 18 EGV ergeben könne, könne dahingestellt bleiben.

Wegen des in Artikel 12 Abs. 1 EGV normierten Diskriminierungsverbots aus Gründen der Staatsangehörigkeit schließt das Landessozialgericht Berlin-Brandenburg darauf, dass ein Unionsbürger, der sich in der Bundesrepublik Deutschland rechtmäßig aufhält, von Leistungen nach dem SGB II - die sowohl Sozialhilfecharakter haben als auch den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen - nicht aus Gründen der Staatsangehörigkeit ausgeschlossen werden kann, wenn er im Übrigen die Voraussetzungen für den Bezug von Leistungen erfüllt. Deshalb greife § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II - der Leistungsausschluss bei Arbeitsuchenden - nicht.  

Ähnlich sieht dies das Landessozialgericht Niedersachsen Bremen im Fall einer lettischen Staatsangehörigen (Beschluss vom 02.11.2007, Az.: L 6 AS 664/07 ER), die zwar mehrfach angegeben hatte, Arbeit suchend zu sein und sogar im Besitz einer Arbeitserlaubnis gemäß § 284 Abs. 1 SGB III war.

Angesichts des zweijährigen Aufenthalts in der Bundesrepublik Deutschland ging das Gericht auch davon aus, dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Bundesgebiet hat.

Auch dieses Gericht geht davon aus, dass § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II dem Anspruch nicht entgegensteht, weil es sich dabei um eine verbotene Diskriminierung nach Artikel 12 EGV handle. Der Senat stellt in dem Eilbeschluss fest, dass § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II mit dem EU-Recht nicht vereinbar sei und sieht sich hieran – entgegen der Rechtsprechung des 9. Senats des LSG Niedersachsen-Bremen – auch durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht gehindert, zumal es sich um eine (nur vorläufige) Eilentscheidung handelt. 

Das LSG Baden Württemberg entscheidet im Fall einer französischen Staatsangehörigen zurückhaltender (Az.: L 7 SO 3970/07, Asylmagazin 3/2008). Es lässt zunächst dahin stehen, ob der Ausschluss von Arbeit suchenden EU-Bürgern von der Gewährung von Sozialleistungen überhaupt EU-Recht konform ist, stellt aber fest, dass zumindest Personen, die keiner Arbeitsgenehmigung nach § 284 Abs. 1 SGB III bedürfen, nicht zu dem in § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II genannten Personenkreis gehört, wenn sie nicht erstmals zur Arbeitssuche einreisen.

Eine Entscheidung des Landessozialgerichts Niedersachsen Bremen vom 14.01.2008 (Az.: L 8 SO 88/07 ER) hilft nicht viel weiter, weil die dortige Antragstellerin - eine Niederländerin afghanischer Herkunft - zum einen ein anderweitiges Aufenthaltsrecht in Deutschland hatte (Nachzug zum Ehemann, der als anerkannter Flüchtling hier lebt). Zum anderen stellt das Gericht - wahlweise - auf das Europäische Fürsorgeabkommen ab, das aber von den meisten Beitrittsstaaten noch nicht unterzeichnet bzw. ratifiziert ist (in Kraft nur für die Beitrittsstaaten Estland und Malta).

Das Hessische Landessozialgericht hat am 13.09.2007 in einem Eilbeschluss

(Az.: L 9 AS 44/07 ER) zu der Frage Stellung genommen, ob § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II einen Anspruch auf Leistungen für Arbeitssuchende aus EU-Ländern vereiteln kann.

Es stellt fest, dass diese Bestimmung mit Art. 12 EG vereinbar sei und den Anspruch vereitele.

Das Gericht stellt zunächst fest, dass die Antragstellerin keine selbstständige Tätigkeit ausgeübt habe, die zu einer Nachwirkung gemäß § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU führen könnte. Dies schließt das Gericht daraus, dass die Antragstellerin selbst angegeben hat, ihren Lebensunterhalt teilweise aus Schwarzarbeit bestritten zu haben. Die selbstständige Tätigkeit habe offensichtlich keine hinreichenden Einnahmen ergeben. Das Gericht stellt weiter zur Frage der Niederlassung im Sinne des Art. 43 EGV (s.o. S. 3) fest, dass eine solche Niederlassung nicht vorgelegen habe.

Der Antragstellerin stehe auch kein Freizügigkeitsrecht zur Arbeitssuche zu, weil sie sich nicht um eine Einstellung in ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis bemüht habe. Das Gericht fasst den Begriff der Arbeitssuche einengend als Suche nach abhängiger Arbeit auf und verweist im Übrigen darauf, dass es der Antragstellerin jedenfalls auch an einer Arbeitssuche im Rahmen einer legalen niedergelassenen (selbstständigen) Tätigkeit fehle.

Die ohnehin nur deklaratorische Freizügigkeitsbescheinigung sei deshalb unzutreffend. Somit stehe der Antragstellerin schon überhaupt kein Freizügigkeitsrecht zu.

Selbst unterstellt, dass sich die Antragstellerin zum Zweck der Arbeitssuche in Deutschland aufgehalten habe, geht das Gericht davon aus, dass der Ausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II wirksam sei.

Außerdem sei die Antragstellerin noch nicht einmal hilfebedürftig.

Zur Frage der Leistungen nach dem SGB XII verhält sich das Gericht nicht, weil es den von der Vorinstanz - Sozialgericht Wiesbaden - vorgenommenen Trennungsbeschluss bezüglich der Leistungen nach dem SGB XII für zutreffend und die Beschwerde hiergegen für unzulässig hält. Die Trennung sei auch in der Sache nicht zu beanstanden, Leistungen nach dem SGB XII seien daher nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Hierüber habe das Sozialgericht Wiesbaden (eine andere Kammer in einem anderen Verfahren) zu entscheiden.

Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen hat in einem Beschluss vom 27.06.2007, Az.: L 9 B 80/07 AS ER, bei einer Antragstellerin, die die niederländische und die türkische Staatsangehörigkeit besitzt, festgestellt, dass es beim Ausschluss von Leistungen nach SGB II wegen § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II das Gemeinschaftsrecht gebiete - insbesondere der Gleichbehandlungsanspruch nach Art. 12 EGV -, dass diese Personen nicht vom Leistungsausschluss in der Sozialhilfe gemäß § 21 Satz 1 SGB XII erfasst sind.

Für den Ausschluss des Anspruchs auf Sozialhilfe gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII sei auf die Beweggründe der einreisenden Personen abzustellen. Das Motiv, Sozialhilfe zu erlangen, müsse für die Einreise von prägender Bedeutung gewesen sein. Hierfür trage der Träger der Sozialhilfe zunächst die materielle Beweislast.

Selbst wenn der Leistungsausschluss greife, gingen nicht sämtliche staatlichen Leistungsansprüche verloren. Zumindest sei die unabweisbare Hilfe analog § 1 AsylbLG zu gewähren, weil sonst einreisende EU-Bürger sogar schlechter gestellt seien als Drittstaatler.

Das Gericht geht – entgegen dem Beschluss des Landessozialgerichts Berlin-Brandenburg vom 25.04.2007 (s.o. S. 7) – nicht davon aus, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht für Unionsbürger gelte, weil dies europarechtlich so geboten sei. Es geht aber davon aus, dass die Leistungen nach dem SGB XII Auffangfunktion haben und ein menschenwürdiges Leben sichern sollen.

Ausführlich setzt sich das Gericht mit dem Leistungsausschluss des § 21 Satz 1 SGB XII (s.o.) auseinander.

Dieser schließt Personen, die dem Grunde nach Leistungen nach dem SGB II erhalten könnten, von den Leistungen des SGB XII aus - ausgenommen in Fällen der Obdachlosigkeit. Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen legt diese Vorschrift nun so aus, dass Personen, deren Anspruch an § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II scheitert, eben gerade nicht leistungsberechtigt nach dem SGB II seien. Es steht damit in Übereinstimmung zur Rechtsprechung des 20. Senats des Landessozialgerichts Nordrhein-Westfalen (Beschluss vom 03.11.2006, Aktenzeichen L 20 B 248/06 AS ER). Das nationale Recht gewähre zwar ein unbefristetes Aufenthaltsrecht bei der Arbeitssuche, verzichte aber auf die Voraussetzung der begründeten Erfolgsaussicht bei der Arbeitssuche. Wenn sich ein EU-Bürger demnach rechtmäßig im Mitgliedstaat der Bundesrepublik Deutschland aufhält, ist Art. 12 EG zu beachten, der eine Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verbietet.  

Die Antragstellerin sei auch nicht nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ausgeschlossen, der dem § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nachgebildet ist. Zwar sei dieser Leistungsausschluss europarechtskonform, allerdings müsse auf die Beweggründe der einreisenden Person abgestellt werden. Das Motiv, Sozialhilfe zu erlangen, müsse für Einreise von prägender Bedeutung sein. Letztlich kommt der Senat zur Auffassung, dass zumindest Leistungen analog § 1 a AsylbLG zu gewähren sind, um EU-Bürger nicht schlechter zu stellen als Personen aus Drittstaaten, die sich erfolglos um Asyl bemühen.

Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen stellt in einer Entscheidung vom 07.11.2007, Az.: L 20 B 184/07 AS ER, bezüglich der Arbeitnehmereigenschaft auf eine wirtschaftliche und zeitliche Betrachtung ab. Nur so könne der Begriff „völlig untergeordnet und unwesentlich“ zutreffend definiert werden.

Eine Definition des Begriffs Arbeitnehmer finde sich im Freizügigkeitsgesetz nicht. Der Europäische Gerichtshof habe in der Entscheidung Levin (Urteil vom 23.03.1982, Rs 53/81) die Frage des Umfangs der Tätigkeiten geklärt. Der Europäische Gerichtshof hat in dieser Entscheidung festgestellt: „Wenn die Teilzeitbeschäftigung somit nicht vom Geltungsbereich der Vorschriften über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer ausgeschlossen ist, so fällt unter diese Vorschriften doch nur die Ausübung tatsächlicher und echter Tätigkeiten, wobei solche Tätigkeiten außer Betracht bleiben, die einen so geringen Umfang haben, dass sie sich als völlig untergeordnet und unwesentlich darstellen. Aus dem Grundsatz der Freizügigkeit der Arbeitnehmer sowie aus der Stellung der diesbezüglichen Bestimmungen innerhalb des Systems des Vertrages folgt nämlich, dass diese Bestimmungen nur die Freizügigkeit der Personen gewährleisten, die im Wirtschaftsleben tätig sind oder sein wollen“ (RdNr. 17).

Das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen sieht im Fall der Antragstellerin bei einem Monatslohn von € 286,10 und 14 Wochenstunden Arbeit dennoch eine Arbeitnehmereigenschaft obwohl die Antragstellerin deutlich weniger verdient, als in Deutschland als Existenzminimum angesehen wird. Dabei verweist das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen darauf, dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auch geringfügig Beschäftigte im Sinne des § 8 Abs. 1 Nr. 1 SGB IV Arbeitnehmer im Sinne des Art. 39 EG sein können und verweist dazu auf den (deutschen) Fall Geven (Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 18.07.2007, Az.: C-213/05).

Vorlage des Sozialgerichts Nürnberg an den Europäischen Gerichtshof

Das Sozialgericht Nürnberg, 19. Kammer, hat am 18.12.2007 dem Europäischen Gerichtshof drei Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt (S 19 AS 738/07). Dabei geht es im Wesentlichen um die Vereinbarkeit von Artikel 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates (Unionsbürgerrichtlinie) einerseits mit Artikel 12 und Artikel 39 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EGV) andererseits.

Artikel 24 Unionsbürgerrichtlinie, der sich mit der Frage der Gleichbehandlung beschäftigt, hat folgenden Wortlaut:

(1) Vorbehaltlich spezifischer und ausdrücklich im Vertrag und im abgeleiteten Recht vorgesehener Bestimmungen genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund dieser Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaats.  

Das Recht auf Gleichbehandlung erstreckt sich auch auf Familienangehörige, die nicht die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzen und das Recht auf Aufenthalt oder das Recht auf Daueraufenthalt genießen.

(2) Abweichend von Absatz 1 ist der Aufnahmemitgliedstaat jedoch nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Artikel 14 Absatz 4 Buchstabe b) einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf

Daueraufenthalt Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren.

Artikel 12 EGV hat folgenden Wortlaut:

Unbeschadet besonderer Bestimmungen dieses Vertrags ist in seinem Anwendungsbereich jede Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit verboten.

Der Rat kann nach dem Verfahren des Artikels 251 Regelungen für das Verbot solcher Diskriminierungen treffen.

Artikel 39 EGV hat folgenden Wortlaut:

(1) Innerhalb der Gemeinschaft ist die Freizügigkeit der Arbeitnehmer gewährleistet.

(2) Sie umfasst die Abschaffung jeder auf der Staatsangehörigkeit beruhenden unterschiedlichen Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen.

(3) Sie gibt — vorbehaltlich der aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigten Beschränkungen — den Arbeitnehmern das Recht,

(4) Dieser Artikel findet keine Anwendung auf die Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung.

Das Sozialgericht Nürnberg hat nun an Hand von zwei Fällen von Bürgern der bisherigen EU-Staaten die Fragen gestellt,

1. ob die Unionsbürgerrichtlinie zulässigerweise eine Öffnungsklausel für nationales Recht enthält, mit der Unionsbürger von bestimmten sozialen Rechten ausgeschlossen werden können.
2. Falls Artikel 24 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie mit Artikel 12 und Artikel 39 EGV vereinbar ist, fragt das Sozialgericht nach, ob schon Artikel 12 EG einer nationalen Regelung entgegensteht, die Staatsangehörige eines Mitgliedsstaates der EU selbst von den Sozialhilfeleistungen ausschließt, die sogar illegalen Migranten gewährt werden - also von den gekürzten Leistungen nach dem Asylbewerberleistungsgesetz.  
3. Falls Artikel 24 Abs. 2 Unionsbürgerrichtlinie mit den Bestimmungen des Artikel 24 und Artikel 39 EGV nicht vereinbar sein sollte, wird nachgefragt, ob dann Artikel 12 und Artikel 39 EGV einer nationalen Regelung entgegenstehen, die Unionsbürger von Sozialhilfebezug ausschließt, wenn die nach Artikel 6 Unionsbürgerrichtlinie zulässige Höchstdauer des Aufenthalts überschritten ist und auch nach anderen Vorschriften kein Aufenthaltsrecht besteht.

Die - leider wenig hilfreiche - Entscheidung des EuGH (Aktenzeichen C 22/08 und C 23/08)findet sich z.B. unter http://lexetius.com/2009,1232.